Radiografía a la propuesta de nueva Constitución

Toda la ciudadanía está convocada a participar en un plebiscito nacional, el 4 de septiembre, en el que cada persona manifestará su voluntad de aprobar o rechazar el proyecto de nueva Constitución propuesto por la Convención Constitucional.

En ese contexto, una comisión de siete profesores de la Facultad de Derecho, presidida por la académica y directora del Foro Constitucional UC, Alejandra Ovalle, junto a los profesores de Derecho Público José Luis Cea, Germán Concha, Arturo Fermandois, Juan José Romero, Cecilia Rosales, Sebastián Soto y Francisco Javier Urbina, quien actuó como secretario, elaboraron el documento  “Análisis de la propuesta de nueva Constitución a la luz de principios del constitucionalismo”.

El documento, que es fruto de un trabajo de dos meses -periodo en que los miembros de la comisión discutieron semanalmente la propuesta de nueva Constitución-, se estructura en torno a cinco principios fundamentales del constitucionalismo: dignidad de la persona humana y sus derechos; soberanía, Estado e integración internacional; democracia; Estado de Derecho; y separación de poderes, controles y contrapesos.

Cada una de las secciones de este documento -como explica la profesora Alejandra Ovalle-, se inicia aportando antecedentes sobre el respectivo principio, para luego examinar los aspectos pertinentes de la propuesta, considerando los desarrollos de la disciplina, los principios del pensamiento humanista y cristiano, así como la tradición constitucional chilena. 

“El valor de esta contribución está en recoger una visión común de diversos académicos, quienes han estado involucrados en la discusión constitucional, respecto de ciertos temas fundamentales a los que se debe prestar atención en la evaluación de la propuesta de nueva Constitución”, aseguró la profesora.

Dignidad de la persona y sus derechos

La primera temática abordada por la comisión versa sobre la dignidad de la persona y sus derechos. En el texto, la comisión destaca que la propuesta reconozca a la dignidad de los seres humanos como un valor “intrínseco e irrenunciable”. También se releva el hecho de que se manifieste una preocupación por aquellas personas vulnerables o desfavorecidas que requieran de una especial preocupación, y que se exprese que el derecho a la igualdad comprenda el “pleno respeto a la diversidad, la inclusión social y la integración”.

Con todo, de acuerdo a los expertos, la propuesta efectúa “una referencia redundante a los derechos de ciertos grupos, para reconocerles en diversas ocasiones, los mismos derechos de todas las personas bajo una fórmula particular”, lo que puede derivar en la imposición de una “visión fundada en la primacía de los grupos más que en la del ser humano”.

El texto también hace referencia a la inclusión de la naturaleza como sujeto de derechos, apartándose de la tradición humanista y de la centralidad de la persona que ha de caracterizar al constitucionalismo. Agrega que este cambio de paradigma puede traer efectos jurídicos difíciles de predecir, ya que “no es posible ignorar que el ejercicio de los derechos de las personas, así como la actividad humana en general, pueden entrar en conflicto con alguna forma de preservación de la naturaleza”.

La comisión redactora alerta sobre la falta de protección a la persona que está por nacer en la propuesta, lo que contrasta con la que se entrega a animales, a la naturaleza, a las aguas, glaciares o humedales. Dicha omisión, se lee, es especialmente grave por cuanto la propuesta contiene un amplio reconocimiento a los derechos sexuales y reproductivos, incluida la interrupción voluntaria del embarazo, constitucionalizando así “un derecho al aborto en Chile”. El texto constitucional propuesto no entrega un fundamento constitucional claro que permita justificar jurídicamente limitaciones del aborto.

Sobre el reconocimiento de los pueblos indígenas, se destaca su reconocimiento constitucional, la valoración de sus culturas y cosmovisiones, la consagración de ciertos derechos especiales, la existencia de normas destinadas a superar la discriminación que han sufrido los pueblos indígenas, así como la inclusión a nivel de principios de la interculturalidad. Esto, sin perjuicio de los problemas que genera el modo en que la propuesta configura la plurinacionalidad y el pluralismo jurídico -mencionados más abajo-.

En materia de libertades y derechos individuales, el texto advierte un debilitamiento de ciertas libertades -como la libertad de enseñanza-, advirtiendo sobre la omisión de su dimensión institucional y de riesgos a la autonomía de los establecimientos educacionales para desarrollar sus proyectos educativos, lo que representa “un severo retroceso que desconoce el aporte de la educación no estatal a la formación de los chilenos desde los inicios de la República”. Junto con sostener que la consagración de un catálogo extenso y diverso de derechos sociales es una opción legítima desde el punto de vista jurídico, alerta: “La propuesta en ocasiones viene a constituir en estas materias un programa de política pública basado en una visión política que va más allá de lo propiamente constitucional (...) replica una de las principales deficiencias que atribuyen sus críticos al texto constitucional vigente”.

Soberanía, Estado e integración internacional

En estas materias, el texto aborda el marginal rol que la propuesta atribuye al concepto de bien común, pasando a ser “un simple elemento de tres normas específicas del proyecto de la Convención”. Sobre la titularidad de la soberanía y la plurinacionalidad, se esgrime que el proyecto rompe con la tradición constitucional chilena que radica la soberanía en “la nación”, lo que genera el riesgo de una soberanía fragmentada entre el Estado de Chile y los pueblos o naciones indígenas. “La amplitud de la autonomía política, territorial y jurídica que confiere el texto a los pueblos indígenas dificulta identificar el ámbito en el que se concreta la unidad entre las diversas naciones a la que alude la propuesta. Además, no se consigna en el texto límites suficientes para resguardar dicha unidad”.

Sobre la definición de Estado Social de Derecho, se afirma que no se aprecia “un adecuado balance en el rol que le cabe a la sociedad civil (...) la presencia de la sociedad civil en la realización de los derechos sociales es secundaria y reducida”. Se concluye que la propuesta se aleja de la idea de que el Estado Social de Derecho es perfectamente compatible con la participación vigorosa de los particulares en la consecución del bien común.

Democracia

En este acápite se esgrime que el texto contiene los elementos y condiciones esenciales de un régimen democrático. Se destaca positivamente que se haya eliminado la suspensión del derecho a sufragio de personas acusadas, mas no condenadas, por delitos que merezcan pena aflictiva, por cuando ello afecta el derecho a la presunción de inocencia. Por su parte, el texto plantea objeciones a la eliminación en la noción de ciudadanía del requisito de no haber sido condenado a pena aflictiva, desarrollando sus implicancias respecto al derecho a optar a cargos públicos.

Se destaca, en tanto, la profundización de la participación ciudadana en la toma de decisiones colectivas de la gestión pública, pero se alerta sobre el debilitamiento de los partidos políticos. Lo esgrimido en el proyecto de nueva Constitución en esta materia plantea la interrogante sobre si el texto se limita a modificar la denominación de los partidos políticos o deja abierta la posibilidad de que el rol que tradicionalmente han cumplido pueda ser además asumido por agrupaciones o movimientos sociales. “La democracia no puede descansar –ni exclusiva ni primordialmente- en entidades que se crean, justifican y operan en torno a intereses y casusas específicas”.

Estado de Derecho

En materia de certeza jurídica, los autores del documento expresan que el proyecto de nueva Constitución contiene disposiciones que son fuentes de manifiesta incerteza. Algunos ejemplos son:

• La situación que quedan personas e instituciones que participan en la realización de los derechos sociales como educación y salud
• La remisión a la ley de la configuración de la libertad económica, sin criterios definidos
• El debilitamiento de las garantías de la expropiación, derivado de la consagración de una noción más vaga e imprecisa que la actual, como lo es la indemnización por el “justo precio”;
• La exigencia de consentimiento indígena en el contexto de la participación territorial, cuestión que “cambia sustantivamente las competencias autorizadas de los poderes públicos al exigir para determinadas decisiones de la autoridad pública el consentimiento de una fracción de la ciudadanía”.

Otro ámbito relacionado con la vigencia del Estado de Derecho, tiene que ver con la independencia judicial y el Consejo de la Justicia. Junto con referir a la justificación en el cambio de modelo, en el sentido de promover la independencia interna de los jueces, se alerta sobre la alta concentración de funciones en el Consejo de la Justicia, unido a que esté integrado por una parte sustancial, aunque no mayoritaria de jueces. Preocupa que ello pueda afectar la misma independencia de los jueces que se intenta reforzar, dando pie a interferencias de tipo político.

En materia de pluralismo jurídico, se señala que la propuesta consagra un tipo de pluralismo jurídico fuerte o de alto alcance, y que se refleja en el derecho de comunidades indígenas a dotarse de sus propias autoridades, de su propio derecho y justicia. Tras referirse a los temas indicados por la Comisión de Venecia, para que el pluralismo jurídico sea compatible con el Estado de Derecho se afirma que “por la importancia de la cuestión, la propuesta debería haber abordado los elementos esenciales de estas definiciones, de manera de proporcionar mayores niveles de certeza y de fijar límites a la acción del legislador”.

Separación de poderes, controles y contrapesos

El último acápite del texto aborda la eliminación del actual Senado, el que se reemplaza por la Cámara de las Regiones y la creación de un Congreso de Diputadas y Diputados. “La propuesta dista de ser un mero cambio de nomenclatura, modificando sustancialmente la estructura del Poder Legislativo. Esta modificación introduce una asimetría en el proceso de formación de la ley que es de mayor importancia”.

La fórmula adoptada, se lee, es extraña a nuestra tradición constitucional y a los sistemas políticos presidenciales comparados, y sacrifica los aportes de un adecuado bicameralismo para la democracia, ya que las ventajas de fortalecer la representación territorial en la nueva Cámara de las Regiones, se reducen significativamente con la debilidad que presenta esta cámara desde la perspectiva de sus atribuciones. “Con el término del Senado se pierde un elemento central del sistema de controles y contrapesos, el que no es reemplazado adecuadamente por la Cámara de las Regiones”.

Este capítulo también aborda el equilibrio entre los poderes políticos, indicando ciertas modificaciones que moderan el presidencialismo y fortalecen las atribuciones del Poder Legislativo para controlar funciones propias del Presidente. “No es posible adelantar con precisión el efecto que todos estos cambios, conjuntos y en simultáneo, tendrán en el equilibrio de poderes y en la gobernabilidad”. Con todo, los autores previenen de dos grandes riesgos: que estas normas despierten viejas prácticas demagógicas que buscaron ser erradicadas a través de diversas reformas constitucionales a lo largo del siglo XX; y que el Congreso de Diputadas y Diputados acumule un excesivo poder: “independientemente de la conveniencia o razonabilidad de cada una de estas medidas consideradas individualmente, su efecto agregado implica que el Congreso de Diputadas y Diputados tendrá escasos contrapesos”.

Finalmente, el documento aborda los controles de los órganos políticos, aludiendo a la distribución territorial del poder en el Estado Regional, a los mecanismos de participación ciudadana y a las modificaciones que se introducen a la justicia constitucional y al control de constitucionalidad de la ley.

Descarga el documento “Análisis de la propuesta de nueva Constitución a la luz de principios del constitucionalismo”